Rafael Beneyto, miembro del bufete jurídico de Garrigues abogados y asesores tributarios
El presente artículo trata sobre la posibilidad de enviar comunicaciones electrónicas donde se invite al destinatario a visitar una página web sin la necesidad de haber obtenido previamente el consentimiento del mismo. Así, nos referimos a comunicaciones comerciales del tipo ‘Visita la página web www.nombredelapagina.com’.
El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI) establece que “Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”.
A este respecto, y con independencia de las excepciones establecidas por el artículo 21.2 de la LSSI, se matiza en el Anexo a la referida Ley que, “no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”.
En consonancia con lo anterior, parece que cualquier particular o persona jurídica podría enviar una comunicación (ya sea a través de electrónico, teléfono móvil u otros medios electrónicos) en la que exclusivamente se ‘invite’ al destinatario a visitar un sitio web. De esta manera, en la medida en que dicha actuación no sería considerada como una comunicación comercial electrónica, no resultarían de aplicación los tipos infractores que sancionan el envío de comunicaciones comerciales no consentidas.
En este mismo sentido parece pronunciarse la Agencia Española de Protección de Datos -con competencia para supervisar estos envíos promocionales o comerciales aún cuando no impliquen el tratamiento de datos personales- en su Resolución de Archivo de Actuaciones E/00832/2005 en la que concluye que “invitar al destinatario a que visite la página web www.amardeshandspain.com, en la que puede comprobar los productos que distribuyen, no mencionándose en el texto de los mensajes ningún producto” no se considera comunicación comercial, a los efectos del artículo 21 de la LSSI “por lo que no se produce el tipo que sería sancionable a tenor del art. 38 de la citada Ley”. De igual manera se pronunció esta misma autoridad en la Resolución de Archivo de Actuaciones E/01304/2007 donde establece que “el correo electrónico recibido por el denunciante contiene un conjunto de hiperenlaces, así como una dirección www…..A…… que permiten acceder a la actividad de la entidad y consultar sus productos por lo que, según la LSSI, no se puede considerar correo comercial o promocional.”
Dicho esto, pudiera parecer que cualquier comunicación promocional o comercial que únicamente invitase a “visitar” una página web sin incluir mayor alusión a los productos o servicios promocionales no podría ser objeto de sanción. Sin embargo, deben tomarse en consideración otras cuestiones, entre las que se encuentra la eventual aplicación de la legislación existente en materia de protección de datos personales.
En efecto, el régimen jurídico aplicable a una comunicación comercial dirigida al correo electrónico personal de un individuo (e.g. nombre.apellidos@direccióndecorreo.com) es completamente distinto al régimen legal aplicable cuando se utiliza el correo electrónico comercial de una compañía (e.g. info@centrocomercial.com), puesto que el primero requiere el cumplimiento de la legislación en materia de protección de datos personales con carácter añadido al cumplimiento de las obligaciones contenidas en la LSSI.
Por lo tanto, si las comunicaciones comerciales son dirigidas a particulares, resulta altamente probable que sea exigido el consentimiento del particular para el tratamiento de sus datos personales -principio exigido por esta legislación- puesto que la única excepción que podría eximir de la obtención de dicho consentimiento sería la obtención de los datos del destinatario de fuentes accesibles al público. A este respecto, interesa poner de manifiesto que el teléfono móvil o el correo electrónico no son datos personales que, en la actualidad, se puedan obtener mediante la consulta de fuentes consideradas por la legislación como ‘accesibles al público’.
Con todo, si una compañía se encontrase interesada en enviar comunicaciones comerciales a teléfonos móviles o correos electrónicos de particulares del estilo ‘visita la página web www.XYZ.COM’, en la mayoría de los casos, sería necesario obtener el consentimiento previo del destinatario para el tratamiento de su dato personal consistente en dicho teléfono móvil o correo electrónico. Esta obligación sólo dejaría de resultar aplicable si se llegase a la conclusión de que el dato del teléfono móvil o del correo electrónico no es considerado un dato de carácter personal o se obtuviesen de fuentes accesibles al público.
En conclusión, si bien en algunos foros se ha barajado la posibilidad de que la definición de ‘comunicación comercial’ contenida en la LSSI pueda abrir una puerta a la posibilidad de enviar comunicaciones comerciales, promocionales o publicitarias sin obtener el consentimiento previo del destinatario, lo cierto es que dicha ‘excepción’ debe tomarse con una gran cautela puesto que existen diversos condicionantes, como los previstos en la legislación en materia de protección de datos personales, que matizan e, incluso, refutan dichas afirmaciones.
